本来并不爱吃瓜，但充斥在眼前各种“剧情”你不看几乎都不行，这也就是说某些人“占了公共资源”，一点儿也不假。
闲闲财经可以大言不惭地说“不喜欢吃瓜”，却免不了偷偷地窥了那么一眼。由于不是什么名人大咖，也没必要伪装。
当今已经不是动不动就讲“圣贤”的时代了，咱这一心“求圣”、“求贤”严格标准要求自己，时不时也胡诌两句儒家的“慎独”，动不动就“非礼勿视，非礼勿闻，非礼勿言，非礼勿动”，倘若孔夫子看到了咱家
挪用特定款物罪的法定升格刑的条件，至少应当满足本罪的基本犯条件，或者达到第九条第二款第一项或第二项的50%+第三项的特定情形（司法解释的通常做法）。
再比如，《意见》第八条第二款规定：
侵占他人财物，数额在20万元以上，属于“数额巨大”；或者具有下列情形之一的，属于侵占罪“有其他严重情节”，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金：
（1）侵占残疾人、老年人、不满十四周岁的未成年人或者丧失劳动能力人的财物的;
（2）侵占灾民、移民、受救助对象的财物的；
（3）其他有严重情节的情形。
这里的三种情形作为法定升高刑，同样也要满足基本犯的要求，或者达到法定升高刑的50%+特定情形。现有规定容易让人误以为，只要侵占了残疾人、老年人等特殊群体的财物，无论数额多少都进行法定刑升格。
有人或许会给这样的解释结论，做出“合理”的说明，因为《意见》要保护特殊群体。但是，抢夺罪的司法解释规定，抢夺普通人的财物1000-3000元达到数额较大的标准；抢夺残疾人、老年人等特殊群体的财物，数额达到前述标准的一半，满足本罪基本犯的追诉标准；抢夺残疾人、老年人等特殊群体，数额达到“数额特别巨大”的一半，达到情节特别严重的标准。
按照司法解释对抢夺罪的定罪量刑标准的精神，就很容易认为前述《意见》或有值得商榷的地方。也就是说，法定刑升格的场合，基本犯的可罚违法性是下限，除此之外，违法性还需要累积到法定刑升格的严重程度。
前述分析，并不是本文所要说明的重点。本文要重点评析的是，很多人可能忽视的《意见》第十七条第三款的规定，这个规定可能会违反罪刑法定原则，且影响面有一定的广泛性。
《意见》第十七条第三款的两个突破
《意见》第十七条第三款规定：
“以牟利为目的，通过互联网、电视等媒体渠道对外直播淫秽表演，应当追究刑事责任的，组织者和表演者均以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。不以牟利为目的，通过互联网、电视等媒体渠道对外直播淫秽表演，应当追究刑事责任的，组织者和表演者均以传播淫秽物品罪定罪处罚。”
应当说，该规定有两个重大的突破：一是将淫秽表演有条件地认定为淫秽物品；二是对非组织者的“表演者”（主播）定罪量刑。
先说说第一个突破。《刑法》第三百六十七条规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”按照文义解释，物品是指经济活动中涉及到实体流动的物质资料。刑法第三百六十七条列举的书刊、影片、图片基本上都满足可实体流动的物质的特征。
可实体流动与不可实体流动的区别在于：实体流动的物质可以反复被使用，具体到淫秽物品，即可被反复播放；但是，直播淫秽表演，不能反复被使用，播放的即时性使其危害性被大大限制。比如，日本学者大冢仁也认为，淫秽物品比淫秽表演具有更大的散布性，具有更大的危害性。
但是，该观点存在很大的争议，随着时代的流行元素变化，社会危害性会发生突变。目前看来，直播淫秽表演具有“真人秀”的传播效果，要远比播放录音带的效果大得多。
这也是立法者有意将直播淫秽表演进行规制的根本性原因。其有巨大的社会危害性，但根据现有的罪名体系却难以对部分淫秽表演直播者定罪量刑。比如，有观点认为，一人主播淫秽表演，该主播不能自己组织自己，难以认定为刑法第365条的组织淫秽表演罪。
但是，将线上网络直播淫秽表演认定为淫秽物品，不可避免衍生的一个问题是：线下的淫秽表演是不是淫秽物品呢？比如，裸跑与裸泳。
按照刑法第367条第2款与第3款的规定，裸跑和裸泳不是科学著作，也不可能是具有艺术价值的文学、艺术作品，但不得不说它们含有色情性质，其是淫秽表演。
但是，几乎没有人会同意把裸跑和裸泳认定为淫秽物品，进而认定为传播淫秽物品罪。礼貌的做法将其就地扑倒，让其体面地穿上衣服，至多将其行政处罚，以观后效。
有人会认为，网络直接表演存在影像载体，通过网络直播产生电子信息，这也是部分判例的观点；而路演（裸跑）欠缺电子载体，故不属于淫秽物品。
在技术上，网络直播确实存在缓存，直播要把视频分段下载到手机等终端客户平台，才能够播放。但是，直播所产生的缓存只是一串数据，且容量极小，难以被复原为录播视频，不能反复观看，仍然满足不了物品“流动性”的特征。
即使认为直播缓存通过数据解码，被转化为淫秽视频（淫秽物品）的，那么以传播淫秽物品罪的处罚对象也将发生变化，是那些将缓存转变淫秽视频的行为，而非直播淫秽表演。比如，线下裸跑是淫秽表演，不宜认定为犯罪；但是，对裸跑进行录播视频等制作淫秽物品的，则可以考虑认定传播淫秽物品罪。
因此，无论如何解释，将网络直播淫秽表演认定为淫秽物品，不可避免地超出了“淫秽物品”的文义最远射程。站在社会的一般人看来，表演不管是网上直播还是路演，不是存在的载体不同，而是播放的工具不同。
好比如，皮影剧将人物剪影打在白色幕布上，是艺术表演；撤下白色幕布，直接素演人物剪影的，一样也是艺术表演。不会因为皮影戏表演时，打不打白色幕布，而使皮影戏产生表演与物品的严格区分吧？
